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L’esercizio abusivo della professione di Fisioterapista alla luce della Legge 3/2018 (di Alessio Scaglia, Avvocato)

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Il tema dell’esercizio abusivo della professione, riguarda in generale tutte le categorie professionali, per l’esercizio delle quali la Legge richiede una speciale abilitazione dello Stato.

Infatti, nel nostro ordinamento penale, è prevista una apposita fattispecie di reato denominata, appunto, “Esercizio abusivo di una professione” e disciplinata dall’art. 348 c.p. (recentemente modificato dalla Legge 11 gennaio 2018, n. 3, cosiddetta Legge Lorenzin), che così recita:

1. Chiunque abusivamente esercita una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 10.000 a euro 50.000.

2. La condanna comporta la pubblicazione della sentenza e la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e, nel caso in cui il soggetto che ha commesso il reato eserciti regolarmente una professione o attività, la trasmissione della sentenza medesima al competente Ordine, Albo o Registro, ai fini dell’applicazione dell’interdizione da uno a tre anni dalla professione o attività regolarmente esercitata.

3. Si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 15.000 a euro 75.000, nei confronti del professionista che ha determinato altri a commettere il reato di cui al primo comma, ovvero ha diretto l’attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo”.

Si tratta di un reato cosiddetto comune (cioè può essere commesso da chiunque), contro la Pubblica Amministrazione, punito a titolo di dolo generico (per il perfezionamento del reato, dunque, è sufficiente la coscienza e volontà del soggetto di compiere atti riservati ad una professione per la quale è chiesto un titolo abilitante).

Il bene giuridico tutelato dalla norma è che determinate professioni, in ragione della competenza necessaria al loro esercizio, siano svolte solo da persone con adeguata preparazione e competenza e nel rispetto di standard professionali accertati mediante il rilascio del titolo abilitativo.

ATTENZIONE: secondo la giurisprudenza, questo interesse ha carattere generale e, pertanto, la titolarità dello stesso spetta alla Pubblica Amministrazione e non agli Ordini Professionali o alle Associazioni di categoria volta a volta interessate (Cass. Pen. Sez. II, Sent. 12 ottobre 2000, n. 11078 e Cass. Pen. Sez. VI, Sent. 18 ottobre 1988, Lupi). In ogni caso, agli Ordini professionali è data la possibilità di costituirsi parte civile nel procedimento penale per chiedere il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale subito.

È discusso se si tratti di un reato eventualmente o necessariamente abituale, ossia se per il suo perfezionamento sia bastante il compimento di un solo atto riservato alla professione protetta, oppure sia necessaria una reiterazione delle condotte. L’orientamento prevalente propende per la natura eventualmente abituale (Cass. Pen., Sez. II, Sent. 15 novembre 2011, n. 43328).

Un’altra questione controversa concerne la fattispecie tentata: un autorevole orientamento dottrinale risalente (Antolisei), ammette la punibilità del tentativo, ma la dottrina più recente tende ad escludere che la fattispecie possa essere punita a tale titolo in quanto, diversamente, si anticipa eccessivamente la soglia di punibilità ricomprendendo anche condotte che non hanno alcuna valenza lesiva dell’interesse protetto.

Possono verificarsi casi in cui, però, ha effetto il tentativo di reato: per esempio, è stato punito, per tentato esercizio abusivo di una professione, un soggetto che, senza avere ottenuto il prescritto titolo di studio, abbia distribuito a varie persone dei biglietti da visita nei quali si sia qualificato medico specialista ed abbia indicato gli orari per il ricevimento di eventuali clienti nel suo studio, non conseguendo il fine dell’effettivo esercizio solo per il tempestivo intervento della polizia giudiziaria, che, nel corso di una perquisizione effettuata nella sua abitazione, aveva rinvenuto una valigetta con strumenti chirurgici e medicinali vari (Cass. Pen., 9 novembre 1984, Ciulla).

Come anticipato, questo reato ha subìto alcune modifiche da parte della Legge Lorenzin. È bene anche precisare che la riforma non ha affatto inciso, rispetto alla formulazione del fatto tipico del reato (ossia la descrizione della condotta che integra l’illecito).

Quel che è stato modificato, concerne la determinazione delle pene: infatti, fino al 14 febbraio 2018, secondo la precedente formulazione, la pena prevista era della reclusione fino a sei mesi e della multa da euro 103 ad euro 516, mentre dopo la riforma la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da euro 10.000 a euro 50.000. Sono stati introdotti, poi, altri due commi che prevedono:

– la pubblicazione della sentenza;

– la confisca dei beni utilizzati per commettere il reato;

nel caso in cui il soggetto che ha commesso il reato sia iscritto ad un Ordine o Albo, la trasmissione della sentenza all’Ente di appartenenza, al fine di applicare anche la sanzione interdittiva dall’esercizio dell’attività da uno a tre anni.

Un’altra importante novità introdotta con la riforma e, attualmente, disciplinata sempre dall’art. 348 del Codice Penale, riguarda la previsione di una pena per colui che induce altri a commettere il reato di esercizio abusivo della professione.

Come già riportato in precedenza, infatti, l’ultimo comma della disposizione in parola prevede espressamente che: “Si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 15.000 a euro 75.000 nei confronti del professionista che ha determinato altri a commettere il reato di cui al primo comma ovvero ha diretto l’attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo”.

Esemplificando, in seguito all’entrata in vigore della riforma, è espressamente previsto che siano puniti i professionisti (quindi coloro che, evidentemente, già hanno l’abilitazione all’esercizio della professione) che determinino altri soggetti (evidentemente privi del titolo) a commettere il reato. Si immagini il caso del medico che induca il fisioterapista a fare un prelievo ematico. Oppure, si immagini il fisioterapista che accolga uno stagista presso il proprio studio e lo induca a praticare tecniche di riabilitazione sul paziente.

La seconda parte della disposizione, inoltre, punisce anche colui che ha diretto l’attività delle persone che sono concorse nel reato. In questo caso la fattispecie è più articolata, perché presuppone l’esistenza di una struttura gerarchizzata, dove un soggetto è consapevole di gestire più persone prive di un titolo abilitante e le induce a compiere atti riservati ad una professione.

Invero, sotto il profilo prettamente giuridico, questa disposizione tende a creare qualche incertezza applicativa, perché è sempre stata riconosciuta la possibilità di punire il concorso di persone nel reato di cui all’art. 348 del Codice Penale. La formulazione, tuttavia, è in linea con la ratio della riforma, che mirava ad inasprire le pene e a punire più severamente non già chi semplicemente abbia concorso con altri nella realizzazione della fattispecie, ma abbia assunto una posizione verticistica dirigendo l’attività criminosa.

Dopo questo inquadramento generale sul reato, si propongono alcune riflessioni, in merito a determinate questioni, sollevate in sede di confronto con i professionisti che hanno evidenziato problematiche o vicende esistenti nella realtà quotidiana.

Può capitare che esista un soggetto che eserciti l’attività di Fisioterapista senza aver conseguito alcun titolo abilitativo. E può capitare che un Medico curante suggerisca al paziente di andare da questo Fisioterapista per sottoporsi ad un trattamento riabilitativo.

Si tratta, evidentemente, di situazioni estremamente “patologiche”, ma, anche rispetto a situazioni di questo tipo, occorre compiere una serie di valutazioni.

È evidente come il soggetto, laddove privo del titolo abilitante, commetta il reato di esercizio abusivo della professione, nel momento in cui riceve il paziente e svolge il primo atto riservato a chi è in possesso del titolo.

Appare maggiormente problematica la posizione del medico curante. In primo luogo, occorre verificare se il medico curante è consapevole che il Fisioterapista sia privo di titolo abilitante. Evidentemente, in assenza di prova in merito a questa importante questione, non vi può essere alcuna responsabilità in capo al medico.

Laddove, invece, il medico sia consapevole, che il soggetto al quale invia i pazienti, eserciti abusivamente la professione, rischia di concorrere nel relativo reato o, a seconda delle modalità e del rapporto esistente tra il medico e il preteso fisioterapista, potrebbe addirittura rispondere della più grave fattispecie introdotta dalla Legge Lorenzin, relativa alla direzione di persone che esercitano abusivamente la professione.

La seconda questione che è stata evidenziata, concerne l’utilizzo di Portali internet che pubblicizzano l’attività professionale da parte, anche in questo caso, di soggetti privi di un titolo abilitante.

Rispetto consimili casi, è assolutamente ragionevole ritenere che il gestore del Portale non incorra in alcuna forma di responsabilità: infatti, egli si limita a concedere uno spazio “pubblicitario” ed è chi richiede di poter fruire di tale spazio che si assume la responsabilità di presentarsi come professionista abilitato quando, invece, è privo del relativo titolo.

Ovviamente, può individuarsi una responsabilità di chi gestisce il Portale, nella misura in cui questi abbia avuto conoscenza del fatto che il soggetto eserciti abusivamente la professione e, ciononostante, gli conceda (o continui a concedere) la possibilità di pubblicizzare la propria professione: per configurare un concorso nel reato, dunque, occorre dimostrare che il gestore fosse consapevole del reato commesso dal professionista e abbia volontariamente deciso di dargli la possibilità di pubblicizzare la propria professione abusiva.

Infine, appare opportuno concludere con una riflessione di carattere generale sulla portata applicativa della disposizione.

La sensazione percepita dal confronto con i professionisti, è che la questione dell’esercizio abusivo della professione sia visto solo nei termini più patologici del problema: il soggetto che, privo di un titolo abilitante, esercita la professione riservata.

È evidente come situazioni simili, ricadano palesemente della fattispecie di reato e debbano soggiacere al relativo trattamento sanzionatorio.

È necessario, però, porre mente e prestare attenzione, al fatto che il delitto in parola si configura anche nelle ipotesi di soggetti muniti di un titolo abilitate che, in realtà, eccedano le mansioni tipiche della loro professione: come indicato in precedenza, si pensi ad un fisioterapista che effettui prelievi ematici o che rediga delle diagnosi o, ancora, che pratichi altre manovre o trattamenti riservati al personale medico.

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Postato il 6 novembre 2020